鉴定人出庭费373.10元/天，法院索要发票等是否合理？小议鉴定人出庭费用问题

      鉴定人出庭作证是诉讼中对鉴定意见质证，保证程序公正的重要环节。国家相关法律、法规对鉴定人出庭作证有着非常严格的要求。比如《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015年修正）规定：“十一、在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修订）第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”另外，我国刑事诉讼法和行政诉讼法中也都有对鉴定人出庭作证的相关要求。但是，与鉴定人出庭过程中义务的严格要求相比，鉴定人在出庭过程中的权益却没有足够的保障，尤其是有关出庭费用的问题，在出庭费标准、开具出庭费凭证、鉴定费协商不成的救济途径等方面，均有较大争议，严重挫伤了鉴定人出庭的积极性。因此有必要就此问题作深入分析，并在制度设计上探索出更好的解决方法，以维护鉴定人的合法权益，进一步保障诉讼的公平、公正。

01 鉴定人出庭费用的现状

      出庭作证是鉴定人的法定义务，鉴定人不得拒绝出庭，但是有取得相应出庭费用的权利。人民法院从诉讼管理的角度对鉴定人出庭费用作出了规定：

2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条第一款规定：“鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。”

      《民事诉讼法》第七十四条规定：“证人出庭作证费用承担“

      证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付;当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。

      《民事诉讼法解释》第一百一十八条规定：”证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。

      人民法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预缴证人出庭作证费用。”

      根据上述法律规定，在民事诉讼中，很多人民法院开始按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求给付鉴定人出庭费。按照国家统计局已发布的2020年全国城镇非私营单位就业人员年平均工资计算，2021年鉴定人出庭作证误工费用标准将确定为373.10元/天。但是，按照上述规定计算出的出庭费标准与鉴定人因出庭产生的实际损失相距甚远。有些法院甚至规定给付相关费用的前提是鉴定人要出具出庭费计算的标准、证明及出庭费发票。而相关法律、法规中只要求鉴定机构要及时与人民法院确认出庭的费用，并没有规定沟通和确认不成该如何处理，也就是说即使鉴定人对出庭费用的数额、开具发票等问题有异议，也没有任何救济的途径。并且如因费用问题沟通不成而拒绝出庭，鉴定意见将不被采信、退还鉴定费用、甚至鉴定人将依法受到处罚。这使得实践中鉴定人的责任和权益处于不对等状态。

02 鉴定人出庭费用的性质和依据

      那么，鉴定人出庭费用究竟是什么性质的收费？收费依据是什么呢？

      规定鉴定人出庭费用性质与计算方法的位阶最高的法律是《诉讼费交纳办法》（中华人民共和国国务院令第 481 号，自2007年4月1日起施行），该法第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”

      此外，《最高人民法院 司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》（最高人民法院 司法部，2016年10月9日）中规定：“鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，按照国家有关规定应当由当事人承担的，由人民法院代为收取。”

      《诉讼费用交纳办法》是国务院制定的行政法规，《最高人民法院 司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》也是在全国范围内有效的规范性文件。这两个规定中都非常明确的规定鉴定人出庭费用的项目为“交通费、住宿费、生活费和误工补贴”。这些费用的具体含义为：①交通费，是鉴定人为参加庭审支出的乘坐交通工具的费用；②住宿费，是鉴定人因赴外地出庭无法当天往返而产生的必要的住宿费用；③生活费，是鉴定人因出庭产生的用餐等费用；④误工补贴，是鉴定人因出庭无法正常工作而产生的收入损失。从法律规定的这些项目来看，显然是对鉴定人由于出庭而实际发生的损失的一种补偿，而并非是鉴定机构和鉴定人的经营服务项目。

    在分析清楚鉴定人出庭费用性质的基础上，应当进一步完善鉴定人出庭费用的相关规定。

03 对于鉴定人出庭费给付方式、计算方法等问题的建议

1.出庭费应当给付鉴定人，而非鉴定机构。

      如前所述，鉴定人出庭费的性质是对出庭的鉴定人因出庭作证发生的实际损失的一种补偿。鉴定机构不会因鉴定人出庭而产生交通费、住宿费、生活费和误工费，并且鉴定机构也无此项经营项目，对这部分费用无法入账。因此该费用应当由人民法院直接给付鉴定人，而不是鉴定机构。

2.人民法院不应当索要出庭费发票

      《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定：“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”。首先，出庭作证是鉴定人的法定义务而不是经营活动，不符合开具发票的条件。其次，鉴定机构提供的鉴定服务中只有法定的鉴定项目，没有“出庭费”这一项，而且价格主管部门下发的收费项目和收费标准中也无此项目。如果开具“出庭费”发票，有可能构成乱收费和乱开发票，导致价格主管和税务主管等相关部门对鉴定机构进行处罚。因此部分人民法院要求鉴定人提供出庭费发票不仅没有法律依据，并且在实践中也是不可行的。

3.鉴定人误工补贴标准应参考行业标准。

      出庭费用构成中的交通费、住宿费、生活费往往按照实际发生或者国家机关工作人员出差补助标准给付，有相对可参考的标准，有争议的主要是误工补贴部分，而这也是最能体现鉴定人价值的部分。

      有观点认为，鉴定人出庭是一种法定义务，因此不应按照鉴定人实际收入水平考虑出庭费用，并且出庭费用较高会增加当事人的负担。但是，医生也有救死扶伤的义务，社会在劳动报酬方面对医生的专业劳动给予了充分的认可和尊重。诉讼费也会增加当事人的负担，但可以起到防止累诉、滥诉的作用。在当前鉴定费用普遍偏低的情况下，如果仅考虑鉴定人的社会义务，而不尊重相应权利，显然对这一行业是不公平的。况且法律已经明确把鉴定人出庭费用定义为一种实际损失，人民法院只需参照民事赔偿中的填平原则弥补鉴定人的损失即可。

      比如，人民法院在人身损害赔偿纠纷案件中对赔偿权利人误工费标准认定时，一般由当事人举证，提供误工证明（用人单位开具）、收入证明（工资条、个人所得税完税证明等）；如果没有收入证明，仅能提供用人单位的误工证明的，按照国家统计局公布的其所从事工作的行业标准计算（如采矿业、制造业、居民服务业等）；无法证明所从事的行业的，才按照国家上年度职工平均工资标准计算。这种计算方法是尽量以当事人的实际损失为准，应该说是比较科学的，实践中也受到当事人的广泛认可，对鉴定人的误工补贴的计算，也应当遵循这一原则。

像证人、鉴定人这种经常出庭的诉讼参与人，如果完全采用根据个案计算实际损失的方法，必定会加大人民法院的工作量，因此采取统一的补偿标准，笔者是比较赞同的，问题的关键是计算方法。证人，是能够证明某些案件事实的诉讼参与人，这种性质决定了证人来自何种行业具有不确定性，因此采用国家上年度职工平均工资标准计算还比较合理。但是鉴定人是具有相关专业知识的专家身份的诉讼参与人，鉴定人的专业价值毫无疑问在收入上会有所体现，其实际收入水平要高于甚至大大高于职工平均工资标准。鉴定行业本身具有一定规模，有自己的行业协会，因此无论是出于尊重鉴定人的角度或还是公平合理的角度，采取行业标准都更加合适。在出具行业平均收入的证明方面，笔者所在地区的出租汽车暨客车租赁行业协会给会员出具的“日平均收入”证明（见下图）就比较有参考意义，实践中人民法院即按照此证明计算出租车司机的停运损失。笔者建议，各地司法鉴定协会可以借鉴这种做法，科学的调研本地区司法鉴定人的收入标准，为广大会员开具各地方的鉴定行业人员平均收入证明。人民法院在计算鉴定人误工补贴时，应当参考司法鉴定协会出具的平均收入证明，在司法实践中给付出庭鉴定人相应的补贴，真正体现鉴定人的实际价值。

出租汽车暨客车租赁行业协会，给会员出具的“日平均收入”证明

4.应完善鉴定人出庭费用异议的救济途径

      “无救济则无权利”，法律对公民权利、自由规定得再完备、列举得再全面，如果在这些权利和自由受到侵犯之后，公民无法获得有效的法律救济的话，那么，这些法律上的权利和自由都将成为一纸空文。而鉴定人在出庭费的问题上正面临此种窘境，为了切实保障鉴定人的合法权益，笔者建议，可以借鉴对妨碍民事诉讼强制措施有异议的救济途径，规定鉴定人对于人民法院确定的鉴定人出庭费用有异议的，允许向上一级人民法院复议一次。

      最后，要特别感谢北京大成（沈阳）律师事务所刘禹律师为本文提供的证据图片。